La conformité est un facteur de performance pour la réalisation d’une opération de fusion et justifie une méthodologie de vérification robuste et formalisée.
Option Finance, publié en ligne le 22 avril 2025, et dans Option Finance Le Mensuel n° 14, avril 2025, p. 85
Lionel Escaffre, professeur à l’IAE de l’Université d’Angers, professeur affilié à l’Université internationale de Monaco (IUM), commissaire aux comptes associé Groupe Y Moore
Richard Marcon, conseil juridique à Monaco, vice-président de l’Association monégasque de conformité (AMCO), chargé d’enseignement affilié à l’IEP de Paris (Sciences Po)
Le concept de conformité correspond au respect de règles législatives (lois et règlements) ou normatives (régulation économique) applicables à une entité ayant une activité économique exposée sur plusieurs domaines comme l’environnement, la corruption, le maniement des données numériques, la sécurité des salariés, la fiscalité, la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (LCB/FT), et aussi depuis peu la lutte contre la prolifération des armes de destruction massive. Dans le cadre d’une opération de rapprochement entre deux entreprises, la conformité permet d’informer les acquéreurs sur les pratiques industrielles et économiques de la cible au titre de ses obligations légales, normatives et éthiques. L’absence de transparence en la matière est un coût avéré mais à l’inverse, l’absence de défaut de conformité est un formidable facteur de performance qui pourra trouver une contribution dans la valeur de l’entreprise cible et/ou dans une minoration de son coût de financement.
Par exemple, la carence de procédures internes de conformité peut se traduire par un coût de financement élevé associé à une prime de risque représentative du risque de non-conformité. Un risque réputationnel est aussi de nature à dégrader la valorisation des synergies attendues par les investisseurs. En conséquence, il est dans l’intérêt de l’acquéreur de procéder à un certain nombre de diligences d’audit avant un engagement dans une opération de fusion-acquisition. La réalisation de diligences d’intégrité portant sur la LCB/FT et la corruption sont particulièrement surveillées par les autorités réglementaires. La protection des données et les facteurs de durabilité prennent aussi progressivement une place de plus en plus significative dans ces diligences. Parallèlement, de nombreuses entreprises ont été victimes de fraudes comptables ou financières ou d’attaques cyber avec des cas de procédures de conformité contournées car sous contraintes d’urgences opérationnelles.
C’est pourquoi des diligences de conformité, en pré-acquisition et la réalisation de due diligences plus approfondies en post-acquisition, tout en assurant l’harmonisation du dispositif de conformité de la cible avec celui de la maison mère, sont constitutifs d’une démarche incontournable. En France, un arrêt de la Cour de cassation1 rappelle que l’entité assurant l’absorption d’une cible est responsable pénalement sur des actes de gestion effectués par l’entité acquise préalablement à la date de réalisation de la fusion. En outre, la convention de fusion doit intégrer cette jurisprudence, cohérente avec le droit européen et les pratiques du droit international. Des diligences d’audit insuffisantes et surtout sans formalisation conduiront la société acquéreuse à ne pas pouvoir postuler une obligation de moyens suffisante en cas de litige. Ainsi, indépendamment de la forme de l’opération envisagée, le défaut de conformité est susceptible d’influencer la valeur de la cible et la confiance de sa chaîne de valeur post-acquisition. La société absorbante peut envisager une renégociation du prix d’acquisition, ou des modalités d’acquisition des actifs telles que des garanties financières supplémentaires si le risque de non-conformité est avéré. Les diligences d’acquisition sont donc à prévoir avant et après la réalisation de la fusion.
Avant la date de réalisation de la fusion, l’audit doit principalement porter sur l’intégrité des actionnaires et de la direction, l’exposition au risque de non-conformité de son activité, la typologie des contrats comme leurs complexités, et la typologie des pays avec lesquels la société cible assure la plupart de ses relations d’affaires par répartition du chiffre d’affaires (clients et fournisseurs). Les diligences doivent permettre de recenser les procédures applicables de prévention au risque de non-conformité au moyen d’un code éthique, d’une cartographie des risques LCB/FT et de tests d’évaluation associés.
Après la date de réalisation de l’opération, l’audit doit porter sur l’harmonisation des pratiques de conformité entre la société cible et la société absorbante et identifier les écarts de pratiques malgré une appréciation avant la fusion des procédures identifiées au sein de la cible. En cas de présomption de non-conformité sur les risques LCB/FT par exemple, des diligences peuvent être engagées sur une typologie de parties prenantes particulières ou un type de contrat avec un ou plusieurs pays spécifiquement. Outre le fait de sécuriser la fusion, ces travaux offriront à l’acquéreuse les moyens pour ajuster correctement le prix d’acquisition ou d’élaborer en amont des mesures de prévention adaptées.
Cette démarche qui peut paraître lourde engendre une réflexion quant à la proportionnalité des diligences à appliquer à la société cible en fonction de sa taille, de son activité vis-à-vis d’un risque de blanchiment d’argent par exemple, et des montants en jeu relatifs au risque de corruption ou de non-respect de la protection des données de ses partenaires.
En conclusion, il faut retenir que cette démarche est destinée en priorité à éviter que l’entité acquéreuse soit exposée à un passif de non-conformité lié à des sanctions réglementaires qui entravent la création de valeur et la réputation du nouvel ensemble fusionné. La conformité est aussi une donnée stratégique qui doit être utilisée pour créer de la valeur grâce à la sécurisation des parties prenantes liées à l’opération de fusion.
1. Cass. crim. 25/11/2020, n° 18-86.955.